Veřejné zakázky v oblasti ICT přinášejí zadavatelům specifické výzvy – od rychlého technologického vývoje a zajištění kompatibility se stávající infrastrukturou až po riziko závislosti na jediném dodavateli. V takto složitém prostředí se ukazuje jako klíčová otevřená komunikace s trhem, která může výrazně přispět ke kvalitnímu nastavení zadávacích podmínek i k dosažení skutečné hospodářské soutěže. Těmito aspekty se podrobně zabývají experti na tuto problematiku, advokátka Barbora Vlachová a její kolega David Šorf, kteří upozorňují na možnosti, jež zadavatelům poskytuje zákon o zadávání veřejných zakázek, a zdůrazňují význam odpovědného a transparentního přístupu k jednání s dodavateli.
Specifika ICT
Není novinkou, že ve veřejných zakázkách vznikla v mnoha ohledech zcela unikátní kategorie – ICT zakázky. Přestože zde stále najdeme relativně standardní nákupy hardware a software, vzniká čím dál větší potřeba na straně veřejných zadavatelů vytvářet komplexní softwarová řešení či robustní hardwarové struktury. Řada veřejných zadavatelů má přitom za sebou již řadu dlouhých let „tichého“ vývoje své infrastruktury, který znesnadňuje zadání nových potřeb. Současný stav klade na zadavatele vysoké nároky, jak nakoupit potřebné, a přitom zachovat hospodářskou soutěž a zároveň neznehodnotit infrastrukturu, do které průběžně investoval nemalé prostředky.
Zadavatelé tak stojí před výzvami jako jsou rychlý vývoj technologií, kompatibilita se stávající infrastrukturou, zamezení vendor lock-in a udržitelnost nově dodávaných technologií. Všechny tyto nároky se pak odráží při tvorbě zadávacích podmínek. Zde o to více může platit, že zadavatel není odborníkem na poptávané plnění, což je dlouhodobě uznávanou skutečností i v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad), avšak s důsledky fatálními pro zadávací řízení. V zadávacím řízení tak může docházet k nepochopení mezi zadavatelem a dodavatelem či k situaci, kdy dodavatel si je vědom neznalosti klíčových informací a je nucen riskovat v rámci nabídky a toto riziko si promítnout do nabídkové ceny.
V takové situaci je jednou z nejlepší cest, které může zadavatel zvolit, využít možnosti jednání s dodavateli. Ještě stále panuje obava zadavatelů při tomto spojení, avšak zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ) má instituty, které takový postup upravují, pokud jsou tyto postupy správně provedeny, jsou projevem transparentnosti a odpovědného přístupu zadavatele.
Využití předběžné tržní konzultace
Předběžná tržní konzultace je právem zadavatele zakotveným v § 33 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ) a obdobně tak v článku 40 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES Text s významem pro EHP (dále jen Směrnice). Nespornou výhodou je, že zadavatel může k předběžné tržní konzultaci přistoupit bez jakéhokoli odůvodnění.
Předběžná tržní konzultace může mít mnoho podob, přestože slouží primárně k ověření stanovených zadávacích podmínek či informování trhu o zadavatelových záměrech, může vést i k nalézání vhodného naplnění zadavatelových potřeb.[1] V zásadě všechny výše zmíněné účely zadavatel využije při přípravě komplexnější veřejné zakázky v ICT. Zadavatel tak může představit své technické požadavky na předmět plnění, ověřit svůj plán na zamezení vendor lock-in a zároveň seznámit dodavatele se svým současným stavem infrastruktury či požadavky na kompatibilitu. Zadavatel může pro tyto účely využít různé formy komunikace, ať již prostřednictvím písemných dotazů či osobních jednání s dodavateli, přičemž tyto formy může i kombinovat.
Předeslaný postup bude mnohdy nejen vhodný, ale leckdy i nezbytný pro zajištění zadávacího řízení. Zadavatel musí dostát svým povinnostem stanoveným např. v § 36 odst. 1 a 3 ZZVZ, přičemž především stanovení podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení může být bez předběžné tržní konzultace takřka nemožné.
Je pravdou, že tento institut má řadu limitů. Odpovědi mohou být ovlivněny taktikou a motivací dodavatelů. Nemusí přistupovat k věci se stejnou pečlivostí a přesností jako při podání nabídky či se mohou snažit prosadit své představy, které by jim v budoucnu usnadňovaly účast v zadávacím řízení. Zadavatelé však mohou být klidní alespoň do té míry, že je výsledky předběžných tržní konzultací apriori nesvazují např. rozhodnutí Úřadu: „Zadavatel nemá povinnost zohlednit veškeré informace, které získá v rámci PTK a nemá povinnost zadávací podmínky stanovit pouze (a přesně) na základě PTK, aby vyhovovaly všem dodavatelům.“[2]
Prohlídka místa plnění
V rámci kontaktu s dodavateli lze i pro ICT projekty využít prohlídku místa plnění ve smyslu § 97 ZZVZ. Součástí takové prohlídky místa plnění může být seznámení se s infrastrukturou zadavatele či softwarem. Může se jednat o představení funkcionalit či rozhraní, ale rovněž o dokumentaci a zdrojový kód k softwaru zadavatele, je-li to potřebné. Prohlídka místa plnění není však jednáním. Dodavatelé v zásadě při ní se zadavatelem věcně neinteragují. Prohlídka místa plnění tak může zadavateli sloužit především k dodržení § 36 odst. 3 ZZVZ tedy vymezení zadávacích podmínek v dostatečné podrobnosti a zamezení promítání některých rizik ze strany dodavatelů do nabídkové ceny. Prohlídka místa plnění tak je jedním z vhodných řešení, jak umenšit případnou výhodu stávajících dodavatelů, kteří již prostředí zadavatele znají a přispět tak k širší hospodářské soutěži.
Jednací řízení s uveřejněním či soutěžní dialog
Jednací řízení s uveřejněním (dále jen JŘSU) a soutěžní dialog nejsou univerzálními druhy zadávacího řízení. V ZZVZ jsou vymezena jako zadávací řízení, ke kterým má zadavatel přistoupit v okamžiku, kdy nepostačuje využití standardních univerzálních zadávacích řízení. Vyčleněny jsou pak sektorové veřejné zakázky a zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
Naplnění podmínek pro konání JŘSU ve věci ICT projektů by pak mělo být zpravidla naplněno, neboť dochází ke splnění podmínek uvedených v § 60 odst. 1 písm. a) potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění. Že se nejedná o výjimečné druhy zadávacího řízení potvrzuje i rozhodovací praxe Úřadu: „…ŘSSD nemá být chápáno jako zadávací řízení výjimečného charakteru, k jehož použití by snad mělo být přistupováno nějak restriktivně (jako je tomu například u jednacího řízení bez uveřejnění). Naopak cílem unijního zákonodárce bylo podpořit užití ŘSSD tam, kde by použití užšího nebo otevřeného řízení nevedlo k uspokojivým výsledkům.“[3]
Klasické JŘSU je rozděleno do tří fází, přičemž fáze jednání je prostřední fází nastávající po kvalifikační fázi. Teoreticky je možné, pokud si to Zadavatel vyhradil, fázi jednání po podání předběžných nabídek neuskutečnit, jak je stanoveno v § 61 odst. 9 ZZVZ. Jak potvrzuje Úřad, je zde třeba uvedenému postupu přizpůsobit své jednání v předchozí fázi zadávacího řízení. Skutečnost, zda jednání proběhne či nikoli, může mít zásadní dopad na chování účastníků v řízení. V případě, že přes uvedenou výhradu zadavatel ujistí dodavatele, že fázi jednání využije, může být následné neuskutečnění této fáze shledáno jako jednání v rozporu se ZZVZ „Jiná odpověď zadavatele tedy mohla vést také navrhovatele k jinému postupu v zadávacím řízení, tedy buď k žádosti o další vysvětlení či k podání námitek. Je třeba upozornit, že úvaha o netransparentnosti postupu zadavatele není postavena na této jedné odpovědi, ale (jak bylo uvedeno výše), zadavatel takto reagoval na několik dotazů navrhovatele. V situaci, kdy JŘSU je voleno právě pro svou možnost jednat o nabídkách, je třeba takováto ujištění zadavatele posuzovat přísněji, pokud jde o naplnění zásady transparentnosti v rámci zadávacího řízení.“
Výhodou těchto jednání tak je, že zadavatel jedná již s kvalifikovanými účastníky nad konkrétními zadávacími podmínkami, přičemž účastníci mají bezprostřední zájem na těchto jednáních. Zásadní výhodou je možnost o takřka všech zadávacích podmínkách jednat a následně je i měnit. Limity realizace změny jsou vymezeny v § 61 odst. 11 ZZVZ jako minimální technické podmínky stanovené zadavatelem a pravidla pro hodnocení nabídek dle § 115. Právě tímto způsobem v závislosti na jednání s dodavateli může zadavatel přistoupit ke klíčovým úpravám v rámci technických i smluvních podmínek, které rozhodnou o možnosti dodavatele podat finální nabídku v zadávacím řízení či umožní dodavatelům snížit nabídkové ceny finálních nabídek.
V rámci jednání mohou být projednány i otázky infrastruktury, v níž bude předmět veřejné zakázky prováděn a může dojít k zpřesnění rizik identifikovaných dodavateli na počátku zadávacího řízení. V některých případech se může stát, že zadavatelem stanovená změna se dotýká minimálních technických podmínek či hodnotícího kritéria, respektive ho ovlivňuje např. navýšení předpokládaného počtu v nabídkovém koši či vysvětlení pojmu. Autor článku má za to, že takové změny jsou možné, k čemuž vede rozhodovací praxe Úřadu: „Tyto skutečnosti představují pouze vysvětlení požadavků zadavatele, a nikoli jejich věcnou změnu, resp. změnu minimálních požadovaných parametrů zkušeností pro účely hodnocení. Jestliže se navrhovatel domnívá, že Úřad dovodil, že sporný pojem „pojistník z oblasti veřejné správy“ měl být takovým způsobem vykládán již od svého počátku, je možné s ním souhlasit. Skutečnost, že byl tento pojem postupně upřesňován, resp. ze strany zadavatele docházelo k vysvětlení, které subjekty zadavatel pod tento pojem zahrnuje, nepředstavuje „nezákonnou změnu zadávacích podmínek v rozporu s § 61 odst. 10 zákona“ [4]
Je i na dodavatelích, aby v situaci, kdy zadavatelé realizují veřejnou zakázku v rámci JŘSU, podali žádost o účast, přestože část zadávacích podmínek je pro ně nevyhovující. Pokud tyto podmínky nejsou v kategorii, která nemůže být změněna, pak mají příležitost v rámci jednání vysvětlit zadavateli, proč by na takové podmínce trvat neměl a usilovat o její úpravu. Zadavatel je v daný okamžik bezprostředně vystaven realitě trhu a může dospět k závěru, že pro zajištění dostatečně široké hospodářské soutěže, je zapotřebí část zadávacích podmínek upravit.
Oběma stranám to umožňuje vidět reálný dopad svých kroků, kdy zadavatel si může na aktualizovaných předběžných nabídkách ověřovat, jaký mají jeho změny dopad na nabídkovou cenu či jiné části nabídek.
Co se týče soutěžního dialogu, ten je upraven v § 68 ZZVZ. Podmínky pro jeho užití jsou totožné, avšak jsou zde dány významné rozdíly oproti JŘSU. V soutěžním dialogu se předpokládá mnohem větší podíl účastníků na zadávacím řízení. Sám zákon pracuje s formulací, že zadavatel má za cíl nalézt řešení způsobilá splnit potřeby zadavatele. Až po nalezení řešení v rámci soutěžního dialogu dochází k výzvě k podání nabídky. Oproti JŘSU je tu širší možnost jednání, neboť zde nejsou dána omezení dle § 61 odst. 11 ZZVZ. Limitem prováděných jednání jsou především základní zásady. Úskalím soutěžního dialogu je pak jeho samotné jádro, tedy výběr vhodných řešení, neboť účastníci, jejichž řešení nejsou vhodná, jsou vyloučeni. Závěr o vhodnosti musí pak být předvídatelný, srozumitelný a přezkoumatelný. Zadavatel je v průběhu soutěžního dialogu oprávněn snižovat počet řešení, pravidla pro snižování pak musí být uvedena předem v zadávací dokumentaci a musí se jednat o kritéria kvality ve smyslu § 116 ZZVZ. Zadavatel je vyjma snižování počtu řešení povinen připustit všechna řešení, která jsou vhodná. Samotné hodnocení nabídek probíhá po podání finálních nabídek na základě stanovených kritérií.
V obou případech však jednání umožňuje aktivní zapojení dodavatele při kontraktačním procesu. Stále platí, že hlavní slovo má vždy zadavatel, který určuje směr a tempo jednání.
Závěr
Lze tedy doporučit zadavatelům, aby při zadávání komplexnějších ICT zakázek využívali možnosti jednání s dodavateli, které umožňuje ZZVZ. Tyto postupy bývají stále v praxi opomíjeny z důvod různých obav, ať již ze složitosti či menší transparentnosti takových postupů. Co se týče dodržení zásad, opak je pravdou, realizace výše uvedených institutů je projevem racionálního a odpovědného přístupu zadavatele. Takový postup vede k transparentnosti, odbourání výhod stávajících dodavatelů a celkově k širší hospodářské soutěži. To, že zmíněné postupy nejsou výjimečnými postupy a podmínky pro jejich použití se nevykládají restriktivně, potvrzuje i rozhodovací praxe. Lze přitom očekávat, že potřeba jednání s dodavateli v souvislosti s ICT zakázkami bude čím dál častější a naléhavější.
JUDr. Mgr. Barbora Vlachová, Ph.D., LL.M., Mgr. David Šorf
Ilustrační foto: canva.com
[1] (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 33 [Předběžné tržní konzultace]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 232.)
[2] Rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0695/2021/VZ č.j. ÚOHS-10238/2022/500 ze dne 23. 3. 2022
[3] Rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0140/2023/VZ č.j. ÚOHS-44147/2023/162 ze dne 11. 12. 2023
[4] Rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0160/2024/VZ č.j. ÚOHS-44366/2024/162 ze dne 21. 11. 2024
